（2006）成民初字第77号

原告四川省郫县德源香厂。住所地：四川省郫县德源镇东林村。

负责人杨锡平，厂长。

委托代理人邱正荣，四川元海律师事务所律师。

被告四川圆通佛具有限公司。住所地：成都市青羊区西珠市街44号。

法定代表人刘厚亮，总经理。

委托代理人郭肖凌，四川华夏之光律师事务所律师。

被告厦门舫昌佛具有限公司。住所地：福建省厦门市翔安区马巷镇古安路。

法定代表人林文通，董事长。

委托代理人黄一敏，福建厦祥律师事务所律师。

 

   四川省郫县德源香厂（以下简称为德源香厂）与被告四川圆通佛具有限公司（以下简称圆通公司）、被告厦门舫昌佛具有限公司（以下简称为舫昌公司）商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告德源香厂负责人杨锡平、特别授权代理人邱正荣、被告圆通公司法定代表人刘厚亮、委托代理人郭肖凌，被告舫昌公司特别授权代理人黄一敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   原告德源香厂诉称，其为第1020563号“DARSHAN”注册商标的商标专用权人，改商标核定使用商品为第3类的卫生香。舫昌公司生产、圆通公司销售的梅春牌“超级香皇微烟细香”的包装上印有德源香厂享有商标专用权的“DARSHAN”标志，该行为侵犯了德源香厂的注册商标专用权，故请求人民法院判令：舫昌公司、圆通公司立即停止侵权；舫昌公司赔偿德源香厂经纪损失15万元，圆通公司赔偿德源香厂经纪损失5万元；舫昌公司、圆通公司连带赔偿德源香厂为制止侵权而支付的合理开支9364元。

   被告圆通公司辩称，圆通公司销售的被控侵权产品系由舫昌公司生产的，圆通公司不知道该产品侵犯了德源香厂的商标专用权。在收到德源香厂要求其停止销售被控侵权产品的律师函后，立即停止了销售行为，故不构成侵权，也不应该承担德源香厂所主张的民事责任，请求驳回德源香厂的诉讼请求。

   舫昌公司辩称，其生产的“超级香皇微烟细香”上使用了舫昌国内公司的注册商标“梅春”，故该产品不会引起消费者的误认。舫昌公司在其产品的包装上标注了英文“DARSHAN INCENSE STICKS”字样，用以说明该产品的用途，为正当使用，不构成商标侵权，请求驳回德源香厂的诉讼请求。

   本案当事人陈述一致的事实为：德源香厂为第1020563号“DARSHAN”注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第3类的卫生香。上述事实有下列双方当事人无争议的证据材料予以证明：1997年6月7日，由中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发给德源香厂的第1020563号“商标注册证”。对此本院予以确认。

   德源香厂的起诉和圆通公司、舫昌公司的答辩，本案争议的主要问题为：1、圆通公司、舫昌公司是否具有生产、销售被控侵权产品的行为以及该行为是否侵犯了德源香厂的注册商标专用权；2、圆通公司、舫昌公司是否应承担相应的民事责任。

 

针对争议焦点1，德源香厂为证明其主张的事实举出以下证据材料：

1、2005年10月8日，成都蜀都公证处（以下简称为蜀都公证处）出具的（2005）成蜀证内经字第61358号“公证书”1份，载明：2005年12月6日，公证人员与德源香厂的代理人在成都市昭觉寺外的圆通公司商店购买了藏香2盒、梅花香5包，并取得了编号为NO.0026202的 收据1张，该收据上盖有“四川圆通佛具有限公司财务专用章”印章，以及印有“四川圆通佛具有限公司刘厚亮总经理”字样的名片1张，还拍摄了圆通公司商店的外观及销售的卫生香的照片9张。

2、2005年12月6日，蜀都公证处封存的梅花香2袋。

3、2005年12月1日，厦门市鹭江公证处（以下简称为鹭江公证处）出具的（2005）厦鹭证内字第07092号“公证书”1份，载明：2005年12月1日，公证人员与德源香厂的杨锡平、邱正荣在厦门市禾祥西路266号的舫昌佛具超市购买了藏香10包，并取得了编号为NO.00425584的厦门市货物销售发票1张，还拍摄了舫昌佛具超市的外观、销售的卫生香及公证处封存保全证据的照片9张。

4、鹭江公证处封存的规格为32、39的香各1袋。

5、2005年11月18日，EMS郫县县局营业部出具的“国内特快专递邮件详清单”1份。

6、2005年11月18日，邱正荣律师出具的“停止再销售假冒商标、专利产品的律师告知函”1份。

 

   公司为证明其主张的事实，举出如下证据材料：

1、2003年9月30日，圆通公司与舫昌公司签订的“经销合同”1份，载明：舫昌公司确认圆通公司为其四川区域“梅春”品牌系列产品的经销商。

2、2005年12月11日，圆通公司出具的“发货清单”1份，载明：退货；客户：舫昌；商品名称：达摩香、印度香等。

3、2005年12月11日出具的“福建鸿达运输有限公司收货收据”1份，载明：发货人为刘厚亮，收货人为舫昌公司，送达站为厦门。

 

舫昌公司为证明其主张的事实，举出如下证据材料：

1、2003年6月19日，福建省著名商标认定委员会作出的“关于认定‘梅春及图’商标为福建省著名商标的通知”1份，载明：舫昌公司注册并使用的“梅春及图”商标为福建省著名商标，有效期三年。

2、厦门市科学技术情报研究室翻译部出具的翻译材料1份，载明了“DARSHAN INCENSE STICKS”的中文译文。

    经庭审举证、质证，圆通公司对德源香厂举出的证据材料1、2、5、6不持异议；对证据材料3、4不发表意见。舫昌公司对德源香厂所举证材料1、3不持异议；对2、4的真实性、合法性不持异议，但认为其不能证明被控侵权产品系由房产公司生产；对证据材料5、6不发表意见。德源香厂对圆通公司、舫昌公司所举证证据材料的真实性、合法性、关联性不持异议，但否认其证明力。

      本院认证，因德源香厂主张舫昌公司、圆通公司的行为侵犯了德源香厂享有的注册商标专用权，其应当举证证明之，同事该争议问题为审查本案其余争议问题的前提，故本院首先对德源香厂为此而举出的证据材料进行认证。对德源香厂证据材料1、3、5、6因具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信。对德源香厂证据材料2、4，系物证，均为卫生香，虽然物证上没有标注相应的公证书号，但因其与公证书记载内容及公证书所附的照片相印证，能够证明其为（2005）成蜀证内经字第61358号、（2005）厦鹭证内字第07092号公证书所附的物证；同时该卫生香上均注有舫昌公司的注册商标及企业字号，且来源于房产公司的经销商、门市部，加之舫昌公司也未举证证明该卫生香是由他人仿冒的，故证据材料2、4能够证明舫昌公司生产圆通公司销售的卫生香产品的物理性状，对此证明力本院予以采信，但该证据能否证明舫昌公司、圆通公司的行为构成商标侵权对此证明力的认证在本院认为部分阐述。

根据上述证据认定以下事实：

      德源香厂为第1020563号“DARSHAN”注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品为第3类的卫生香。舫昌公司生产和销售、圆通公司销售的卫生香产品，其规格为32、39两种，塑料袋包装，塑料袋内装均附有相同的产品标签。标签为蓝底紫灰色暗花的长方形，标签上的文字、图案从上至下排列；中部印有方形明黄色图片（图案为：一着印度传统服装的妇女倚窗而望）：方形图片上部横向排列有AHRH白色、AF银灰色、AHRH白色三排文字，第一、二排文字大小相近，第三排文字极小，文字下居中印有金黄色的梅春商标及图，并标注有“福建省著名商标”字样；方形图片下部横向排列有BHARATH（白色）、DARSHAN（银灰色）、INCENSE STICKS（白色）三排文字，“DARSHAN”字体最大，“BHARATH”次之，“INCENSE STICKS”字体最小，文字下有一粉红色莲花图案，莲花下印有黄色的“Fragrance which spreads freshens the mind and atmosphere厦门舫昌佛具有限公司”等字样。

   认为，德源香厂合法享有“DARSHAN”牌注册商标的商标专用权，其上班专用权应依法予以保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标属侵犯注册商标专用权的行为。虽然被控侵权产品与诉争注册商标核定使用商品均为卫生香，且舫昌公司在其产品上使用了与注册商标相同的“DARSHAN”字样，但因房产公司在产品的外包装的显著位置使用了自己的注册商标，故舫昌公司没有将“DARSHAN”字样作为商标使用而是作为商标装潢使用，不属于该条款的调整范围。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的商标作为商品或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。舫昌公司在其生产的卫生香的包装上将与德源香厂注册商标相同的“DARSHAN”商标作为装潢使用，但舫昌公司的被控行为不符合上述法条的规定，不构成侵权。其理由在于：第一，从文字类型来看，舫昌公司的商品包装上不仅有中文、字母组合，还出现了诸如AHRH之类较为少见的符号。考虑到该卫生香主要是面对中国消费者，从便于识别的角度讲，中文文字“梅春”、“福建省著名商标”、“厦门舫昌佛具有限公司”更利于普通消费者认知、记忆、传诵，教诉争的“DARSHAN”标志更具有显著性；从消费者猎奇的心理讲，AHRN等符合较为少、比居于同意画面上“DARSHAN”的字母组合更易引起消费者的注意力。第二，从标志的颜色、大小来看，“DARSHAN”的字体虽然教大，但其与包装底色中的紫灰色暗花色泽相近，不规则排类的暗花也易于干扰消费者对“DARSHAN”标志轮廓的识别；包装上部所使用的梅春及图的商标标志，由于“梅春”、“福建省著名商标”的文字环绕于梅花图案的下半部，文字系黄色，梅花图案系金黄色，均属暖色调，背景所使用的蓝色为冷色调，二者构成对比色，反差明显，因此在整个商品包装上，梅春及图的标志教“DARSHAN”标志更具有显著性，更利于普通消费者识别。综上，因房产公司卫生香外包装上的“DARSHAN”标志与同时使用的梅春及图相比没有显著性，故“DARSHAN”标志的使用不足以误导消费者，舫昌公司的被控行为没有侵犯德源香厂的注册商标专用权。诉争商品不是侵犯注册商标专用权的商品，圆通公司的销售行为当然不构成侵权，故对德源香厂所举证据材料2、4关于证明舫昌公司、圆通公司还提出了合理使用不构成商标侵权，不知道销售的商品为侵权注册商标专用权的商品且有合法来源的抗辩主张，以及舫昌公司、德源香厂是否应承担相应民事责任的争议焦点，因舫昌公司在其商品上使用“DARSHEN”标志的行为不侵犯德源香厂的注册商标专用权，故本院对上述抗辩主张、争议焦点及相关证据材料不再审查。德源香厂关于舫昌公司、圆通公司的行为侵犯其注册商标专用权的主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，判决如下：

驳回四川省郫县德源香厂的诉讼请求。

本案案件受理费5650元，其他诉讼费2695元，共计8645元由四川省郫县德源香厂承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

                                                                          审   判  长   钟晞鲲

                                                                         代理审判员   张   毅

                                                                         人民陪审员   李卫平

                                                                        二 00 六年六月十二日

                                                                         书   记  员    谢安达